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El Derecho de Autor y el Derecho a la Cultura

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La confrontación entre el derecho de autor y el derecho a la cultura es un argumento comúnmente utilizado para apoyar teorías antagónicas. Lo usan aquellos que se oponen al derecho de exclusiva y defienden la gratuidad de los contenidos protegidos por la propiedad intelectual; pero también la invocan aquellos que son partidarios de un sistema más abierto, distinto del que impone la reserva de todos los derechos de propiedad intelectual y que justifican con las ventajas que aporta a la sociedad la difusión del conocimiento. Por otra parte, están los que defienden una protección más amplia y efectiva del derecho de autor con el objeto de fortalecer la posición y la actividad de las industrias culturales, es decir, en este caso el derecho de autor se presenta como el mejor aliado de la cultura.

Con frecuencia el debate se plantea de forma superflua y básicamente para apoyar o defender, según sea el caso, los intereses de una u otra parte, pero dejando de lado la objetividad y sin entrar a conocer, revisar y valorar todos los aspectos del problema.

En realidad, lo que deberíamos preguntarnos es si realmente existe confrontación entre ambos derechos. Tal vez sería más adecuado hablar de la relación que existe entre el derecho de autor y el derecho a la cultura, ya que será muy difícil encontrar un argumento que sostenga una posición de predominio absoluto de un derecho sobre otro.

Además hemos de tener en consideración que el concepto de cultura es amplio y aplica a ámbitos muy diversos, en donde podrían quedar comprendidos la educación, las distintas manifestaciones de la libertad creativa, así como la diversión y el entretenimiento.

Por lo tanto, desde esta perspectiva y tomando como punto de partida la configuración del derecho de autor analizaremos su relación con el derecho a la cultura.

La propiedad intelectual, a diferencia de otras propiedades, fue concebida con unos límites establecidos desde el inicio, esta circunstancia es importante porque explica y justifica su propia existencia.

El derecho de autor como le conocemos actualmente, es un monopolio, una concesión que hace el Estado al autor reconociendo un derecho de exclusiva sobre la explotación de su obra por un tiempo limitado. Con ello se pretende un doble objetivo, por un lado, se trata de favorecer al autor incentivando la creación, pero por otra parte, también la sociedad se beneficia porque ve aumentado su acervo cultural. Simplificando mucho, podemos decir que el derecho de autor debe su existencia a la cultura, que justifica la creación de un monopolio a favor del autor.

No obstante, el establecimiento de un plazo de protección limitado en el tiempo no fue la única restricción que se impuso al derecho de autor, sino que se introdujeron otros mecanismos con el objeto de evitar la colisión entre el derecho de exclusiva del autor y el ejercicio de los derechos fundamentales, como la libertad de expresión, la libertad de información o el derecho a la educación. Para ello, se establecieron los supuestos de libre utilización de las obras, que permitían a las personas en determinados casos concretos y siempre que no perjudicaran ni la explotación de la obra ni los intereses legítimos del autor, utilizar las obras sin necesidad de pedir autorización al autor.

Como se puede observar, con los límites al derecho de autor se establecía un equilibrio que permitía la coexistencia del monopolio del autor y el ejercicio de los derechos fundamentales.

El problema actual es que la configuración inicial del derecho de autor ha cambiado radicalmente y con ello se ha roto el equilibrio.

Son diversas las causas del cambio, entre ellas podemos apuntar las modificaciones que se han  introducido en la normativa que regula al derecho de autor como respuesta al avance tecnológico que ha hecho posible nuevas formas de explotación de las obras. Si bien, estas medidas están justificadas por la necesidad de adecuar o compensar al autor por el surgimiento de nuevas modalidades de explotación y para mantener el control sobre las obras, no es menos cierto que el sistema cambió las reglas, disminuyendo de forma considerable los supuestos de libre utilización de las obras.

Otro aspecto que ha cambiado es el relativo al aumento del monopolio, debido al reconocimiento de los derechos conexos a los derechos de autor, de los artistas, los productores de fonogramas y videogramas y las entidades de radiodifusión. Sin lugar a dudas, el reconocimiento de un derecho de exclusiva propio a estos agentes además de justo y necesario, ha sido un elemento clave en el desarrollo de las industrias culturales y creativas. El problema es que la industria que se ha visto favorecida con ello, no ha cambiado su modelo de negocio y sigue anclada en el que tanto éxito le brindó el siglo pasado.

Como se observa, el derecho a la cultura no se puede tomar a la ligera, no sirve de nada confrontarlo con el derecho de autor, ni tampoco nos servirá para justificar una normativa represiva, más bien debería ser el catalizador que restableciera el equilibrio perdido.

 

Escrito por: Carmenchu Buganza

¿A quién le concierne la Propiedad Intelectual?

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Una respuesta simple se limitaría a indicar que sólo atañe a los autores y titulares de derechos derivadas de las creaciones intelectuales, porque están directamente implicados en fortalecer su posición.

Sin embargo, el término propiedad intelectual también se utiliza en sentido amplio para designar los derechos de propiedad industrial, que refiere a las patentes, las marcas, los diseños y otras modalidades de protección, algunas muy específicas que aplican a sectores concretos, como son, los certificados de protección de obtención de productos vegetales.

En esta categoría existen otras formas de protección que podríamos denominar secundarias, porque suponen una alternativa o un complemento que se añade a un derecho anterior para reforzarlo, como pueden ser los modelos de utilidad, los nombres comerciales y los certificados complementarios de protección de medicamentos.

No podemos dejar de citar a los indicadores de origen, por la importancia que han adquirido en la actualidad y el incremento de su utilización como medio para distinguir la proveniencia de los productos. Es también importante añadir la protección de los nombres de dominio, sin que interese ahora discutir si son o no una categoría distinta de los signos distintivos. Lo importante es reconocer la popularidad que gozan y el uso intenso del que son objeto. Múltiples factores han contribuido a su éxito: la simplicidad del procedimiento de registro, el precio asequible, la inmediatez de su obtención y porque son imprescindibles para actuar en internet.

Desde esta perspectiva la respuesta a la pregunta inicial ya no es tan simple. Observamos que la propiedad intelectual podría interesar a todos aquellos que de forma directa o indirecta explotan cualquiera de las modalidades arriba referidas y partiendo de esta premisa se abre un enorme abanico de sujetos que podrían estar concernidos.

En primer lugar hacemos referencia a las industrias culturales, definidas como aquellas que explotan bienes protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos al derecho de autor. Los ejemplos más típicos podrían ser las editoriales y las productoras audiovisuales. Es decir, un sector en el que trabajan tanto autores como titulares de derechos conexos, entre los que podemos citar a: escritores, músicos, compositores, dibujantes, fotógrafos y artistas, entre muchos otros. Lo que nos lleva a apreciar la amplitud de sujetos involucrados.

Otro sector estaría constituido por los inventores y la industria que explota las invenciones protegidas por patentes o modelos de utilidad. Aquí también existe una gran variedad de sujetos de muy diversa índole que resultaría muy difícil de catalogar, debido a que las patentes protegen invenciones y su campo de aplicación es muy amplio. No obstante, podemos citar algunos ejemplos característicos, como son: las industrias de automoción, aeronáuticas, farmacéuticas y tecnológicas. Si además añadimos las especialidades de protección, como la obtención de variedades vegetales, el espectro de sujetos interesados aumenta considerablemente.

Por lo que respecta a la protección de la forma es difícil ceñirse a un sector concreto de actividad o industria, debido a que el diseño aplica a todo tipo de productos y, por lo tanto, incumbe a sectores de actividad muy distintos. No obstante, podemos decir que la industria de la moda tiene particular interés en reforzar la protección de la forma, porque atañe directamente a su actividad. Y en este sector nos encontramos con un sinfín de productos que no se limitan a la indumentaria y accesorios, sino que incluyen cualquier dispositivo, artículo, instrumento u herramienta que se haya incorporado en nuestros hábitos y costumbres, conformando un estilo o tendencia de actualidad, como por ejemplo, el uso de teléfonos móviles.

En cuanto a la explotación de los signos distintivos o de los elementos de identificación de los productos o servicios que se ofertan en el mercado, podemos decir que éstos interesan de manera general a todo tipo de industria, empresa o actividad, ya sea porque le otorga un valor añadido a sus productos o servicios, como es el caso de las marcas que gozan de prestigio o bien porque refuerzan la protección derivada de otros derechos.

Por último, tenemos que considerar que junto a los sujetos que explotan bienes protegidos por derechos de propiedad intelectual, se encuentran los usuarios o destinatarios de todos esos bienes, quienes de forma directa o indirecta también resultan afectados.

Son los usuarios o destinatarios quienes al final deciden si un producto tiene éxito o no y son ellos también quienes soportan las consecuencias de su uso o consumo. Por esta razón, también forman parte de la cadena de interés.

Mi intención con este post, no es confeccionar un catálogo de todas las formas posibles de protección de los bienes intangibles, sino promover una reflexión sobre la incidencia de la propiedad intelectual en nuestras vidas, para que cada uno pueda responder a la pregunta inicial.

Escrito por: Carmenchu Buganza

La Sentencia Padawan

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La semana pasada informaron los medios de comunicación que el Tribunal Supremo (TS) ha decidido plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación a la compensación equitativa que deben recibir los autores y titulares de derechos por las copias privadas de las obras que realizan los usuarios sin autorización.

El canon por copia privada fue suprimido como consecuencia de la Sentencia Padawan que declaró que la normativa española no era conforme con el derecho comunitario, ya que se imponía el pago de la compensación equitativa de forma indiscriminada, obligando a pagar a sujetos que no destinaban el uso de sus equipos, aparatos y soportes a la realización de copias privadas.

El canon fue un tema recurrente de discusión durante muchos años, en los que se cuestionaba tanto el cálculo de los importes debidos como su forma de imposición y recaudación. Por esta razón, se puede decir que la Sentencia Padawan supuso un triunfo para las empresas afectadas, especialmente las tecnológicas, que utilizan equipos, aparatos y soportes aptos para la reproducción en la realización de sus procesos productivos o de su propia actividad. Lo que significa que los dispositivos gravados con el canon nunca habían sido destinados a la copia privada, sino que se utilizaban para el normal desarrollo de sus actividades empresariales. Como ejemplo, podemos citar los servicios informáticos cuya actividad consiste en hacer copias de los archivos de las empresas para conservar la información y los datos.

Sin embargo, siempre me pareció extraño que una Sentencia que supuso un antes y un después para la economía, pasara de forma completamente desapercibida en nuestro país. Y es realmente raro porque la Sentencia Padawan también supuso un detonante en toda Europa, ya que los países obligados a la armonización de la normativa de derechos de autor, empezaron a plantear una serie de cuestiones al TJUE para esclarecer conceptos y las dudas que suscita el cobro de la compensación equitativa por copia privada.

Para entender los problemas actuales es necesario conocer los antecedentes, por ello, en esta ocasión me propongo hacer un breve análisis de la sentencia Padawan. Todo se inició con una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona, en un litigio seguido contra una empresa, a quién la SGAE reclamaba el pago 16.759,25€ en concepto de canon por copia privada del ejercicio 2002-04. La demanda fue estimada en primera instancia, sin embargo, en la apelación el tribunal decidió suspender el procedimiento para plantear unas preguntas al TJUE.

Básicamente, se trataba de averiguar si el concepto de “compensación equitativa” implica una armonización, es decir, si debía ser interpretado de la misma forma en todo el territorio de la Unión Europea.

También se preguntó sobre el respeto del “justo equilibrio” que debe existir entre los intereses de los titulares de derechos afectados y los obligados a soportar el pago. Esta pregunta tiene una doble vertiente, por un lado se pretende conocer el criterio para establecer la base de cálculo del canon (perjuicio causado) y, de otra parte, quienes son los sujetos entre los que se ha de establecer el justo equilibrio.

Por último, se preguntó sobre la relación entre el canon y la posibilidad de realizar la copia privada, al considerar que es precisamente este elemento lo que justifica su existencia. La cuestión era averiguar si el sistema español, que gravaba de forma indiscriminada, era conforme con el derecho comunitario.

La respuesta del TJUE fue clara declarando que el concepto “compensación equitativa” es un concepto autónomo de Derecho de la Unión y debe interpretarse de forma uniforme en todos los Estados miembros.  

Respecto del “justo equilibrio” que debe respetarse entre los afectados, implica que la compensación equitativa ha de calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores como consecuencia del establecimiento de la excepción de la copia privada. De esta manera, se respetan tanto los intereses de los autores que se ven compensados y los de los usuarios de prestaciones protegidas que gozan de la excepción.

Sin embargo, lo más importante fue la respuesta a la última cuestión; declaró que un sistema se grava de forma indiscriminada a los equipos, aparatos y soportes que no están destinados a la realización de copias privadas no es conforme con lo establecido en la Directiva 2001/29.

Como consecuencia de la Sentencia Padawan, la Audiencia de Barcelona absolvió a la empresa demandada de todos los pedimentos condenando a la actora en costas. Por otra parte, el sistema español de canon por copia privada regulado en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, fue suprimido por la Disposición Adicional Décima del R.D. Ley 20/2011, de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, imponiendo un nuevo sistema con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, que posteriormente fue desarrollado por el Real Decreto 1657/2012. Este sistema es el que recoge el proyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual.

Ahora el Tribunal Supremo pregunta si es conforme con el derecho comunitario, un sistema de compensación equitativa por copia privada, que se sufraga con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

Importante cuestión que por fin sale a la luz y de la que hablamos hace tan sólo unas cuantas semanas, cuando comentamos el proceso de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. Esta consulta abre un nuevo escenario y nos lleva a preguntarnos sobre las consecuencias que acarreará y en particular, si continuará el proceso de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual.

Escrito por: Carmenchu Buganza

El Monopolio de las Palabras

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Una reciente noticia difundida por los medios de comunicación me ha llevado a reflexionar sobre el uso y abuso de las marcas.

Se trata de la solicitud de la marca “Guanyem Barcelona” que efectuó una persona física, que la prensa ha identificado como asesor de un partido político, con la finalidad de impedir su uso en las papeletas electorales, por la formación política que se identifica con esa denominación.

Comprobado que, efectivamente, en las bases de datos de la Oficina Española de Patentes y Marcas, obra la solicitud de registro de marca con la referida denominación y a nombre de una persona física, me dispongo a analizar si esta solicitud puede prosperar.

Para empezar hay que decir que las marcas son un instrumento legal, un título de propiedad sobre un signo que otorga el Estado cuando se reúnen los requisitos legales exigidos y cuya finalidad es distinguir productos y servicios en el mercado.

Por lo tanto, para obtener la titularidad de una marca es necesario cumplir con una serie de requisitos legales y además, lo más importante, tener un producto o servicio que ofertar en el mercado.

Los requisitos para la adquisición del derecho están determinados en la Ley de Marcas, sin embargo, no son los únicos que se deben cumplir. La solicitud de registro de una marca debe respetar los derechos de terceros así como las obligaciones legales y contractuales.

De lo que se deduce que los registros realizados de mala fe no pueden prosperar, no solamente porque está expresamente previsto en la Ley de Marcas, sino porque es un principio general del Derecho, consagrado en el artículo 7 del Código Civil, a tenor del cual, los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. A mayor abundamiento, el apartado 2º de la misma disposición, especifica que la Ley no ampara el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial del mismo.

Efectuemos ahora el análisis de la aplicación de las normas a este caso concreto y tomando en consideración la información difundida en las noticias, según la cual, la solicitud de registro de la aludida marca tiene como única finalidad impedir que la formación política “Guanyem Barcelona” pueda utilizarla en las próximas elecciones.

De lo anteriormente expuesto, resulta a todas luces evidente, que la solicitud de dicha marca no puede prosperar porque no cumple ni el más elemental de los requisitos. Como se observa, no existen productos o servicios que ofertar en el mercado por lo que no se cumple con la finalidad de las marcas: distinguirlos de otros similares.

Más grave es, si cabe, que con el registro de la marca se pretende es monopolizar una denominación, pero no una cualquiera, sino la que utiliza una formación política con la única finalidad de impedirle su legítimo uso; esto constituye un ejemplo nítido de actuación de mala fe y en fraude de los derechos de terceros, que prohíbe la Ley.

Por si esto no fuera suficiente, debemos añadir que la Ley de Marcas establece una serie de prohibiciones que impiden a una solicitud acceder al registro como marca cuando se encuentra en alguno de estos supuestos. Existen dos tipos de prohibiciones: las absolutas y las relativas.

Las prohibiciones absolutas están tasadas por la Ley y son aquellas que afectan la validez del signo y le impiden cumplir con su función. En aplicación de esta norma, comprobamos que la solicitud de registro de la marca “Guanyem Barcelona” también se encuentra afectada. En consecuencia, aunque el registro pudiese prosperar y superar el trámite administrativo obteniendo la concesión de la marca, la persona afectada podría solicitar ante los tribunales la nulidad de la marca. Un dato importante, el plazo para ejercitar la acción de nulidad es imprescriptible para los casos en que las marcas se soliciten de mala fe.

Por otro lado tenemos a las prohibiciones relativas y los otros derechos anteriores. En este caso concreto, la referida solicitud de marca no se encuentra afectada por las prohibiciones relativas ya que, como se ha dicho antes, ni hay marca anterior, ni productos o servicios que distinguir en el mercado.

Sin embargo, la prohibición opera de lleno en el ámbito de los derechos anteriores, puesto que “Guanyem Barcelona” es la denominación que utiliza una formación política, hecho que es notoriamente conocido. Además, debemos de añadir que la solicitud de registro de marca no se limitaba a monopolizar las palabras, sino que ha ido mucho más lejos, pretendiendo registrar también el logotipo o imagen que utiliza este grupo. Lo que agrava aún más la situación, puesto que la imagen podría estar amparada por derechos de propiedad intelectual que resultarían vulnerados. En consecuencia, la solicitud de marca también está afectada por prohibiciones específicas que afectarían su validez.

De lo anteriormente expuesto se deduce que la solicitud de la marca “Guanyem Barcelona”, por un tercero ajeno a la formación política que utiliza dicha denominación está abocada al fracaso. Sin embargo, no dejo de preguntarme si este desafortunado hecho es fruto del desconocimiento del derecho o bien, una estrategia perversa para vencer a un rival.

Escrito por: Carmenchu Buganza

El Folklore y la Propiedad Intelectual (parte II)

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Establecida la importancia de la cultura y de los conocimientos tradicionales de los pueblos, vamos a analizar las propuestas en las que se está trabajando para su protección.

Para empezar, es preciso decir que, por el momento, aun no existe un instrumento legal de protección del Folklore. Sin embargo, en el seno de la OMPI se ha creado el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG), con la misión de negociar con los Estados para alcanzar un acuerdo sobre un texto que sirva de base para un instrumento internacional.

Concretamente se está trabajando en tres ámbitos: (1) la protección de los conocimientos tradicionales, (2) las expresiones culturales tradicionales y (3) los recursos genéticos.

Los Conocimientos Tradicionales se refieren a los conocimientos en general, incluyendo las expresiones culturales tradicionales que se aplican en distintos ámbitos, tales como los conocimientos técnicos, científicos, agrícolas, ecológicos o medicinales. Para ello, se proponen dos tipos de medidas de protección: preventivas y positivas.

Las primeras están encaminadas a definir estrategias para evitar que los conocimientos puedan ser apropiados de forma ilegítima por terceros y que puedan ser utilizados para incluirlos en una patente, creando de esta forma un monopolio sobre un conocimiento tradicional e impidiendo su transmisión.

En cuanto a las segundas, las medidas de protección positiva, pretenden evitar el uso no autorizado de los conocimientos tradicionales utilizando los mecanismos de protección de la propiedad intelectual y también impulsando la explotación de los mismos por la propia comunidad que los ha creado.

Es importante decir que el conocimiento en sí mismo no es protegible por la propiedad intelectual, sin embargo, las innovaciones basadas en conocimientos tradicionales podrían protegerse recurriendo al uso de patentes, marcas o denominaciones de origen; de igual manera, determinada información podría quedar amparada por el secreto comercial o la confidencialidad.

Las concretas medidas que se contemplan son la modificación del sistema de patentes gestionado por la OMPI y la catalogación de la información, mediante la creación de bases de datos que sirvan para demostrar el estado de la técnica, de esta manera, se podrían rebatir las reivindicaciones de patentes que hayan incorporado estos conocimientos.

Para ello, la OMPI ha creado una Guía para asesorar a los titulares de los Conocimientos Tradicionales sobre su catalogación, ya que no es una tarea sencilla, puesto que los conocimientos pueden ser de diversa índole y, en consecuencia, objeto de tratamiento diferenciado y de distintos tipos de protección.

 Las Expresiones Tradicionales Culturales, también denominadas expresiones del folklore, comprenden básicamente las expresiones artísticas y culturales, tales como la danza, la música, la narración, representación o rituales, los diseños, la artesanía y las formas arquitectónicas, entre otras.

La importancia que revisten para los pueblos, es que mediante su transmisión, no solamente se continúan los oficios, sino que conllevan una carga importante de su propia identidad, sus valores y su espiritualidad.

Defender el patrimonio de los pueblos, supone adoptar medidas para evitar que terceros ajenos puedan explotar estas expresiones artísticas de forma ilícita, por ejemplo, grabando sus bailes, interpretaciones o representaciones, sin pedir autorización ni consentimiento, para posteriormente explotarlas en beneficio propio, evidentemente sin dar nada a cambio a la comunidad que ha creado y desarrollado las artes. El perjuicio no es únicamente económico, sino también puede constituir un atentado a sus valores, en caso de que se utilicen o reproduzcan fuera de contexto. En este caso, la protección que brinda la propiedad intelectual a los artistas, intérpretes y ejecutantes se muestra como un mecanismo eficaz. Incluso, se aconsejan también en determinados casos los registros de marcas y diseños, así como la adopción de acuerdos entre las partes, incluyendo al público asistente.

Un buen ejemplo de los trabajos realizados en este ámbito, es el documento creado conjuntamente por la OMPI y la UNESCO, sobre normas tipo para disposiciones nacionales sobre la protección de las expresiones del Folklore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas. Asimismo, la OMPI, ha publicado una Guía: “Intellectual Property and the 11th Festival of Pacific Arts, Solomon Islands, 2012”, preparada por Terri Janke, con consejos prácticos y asesoría para la protección de las  expresiones del Folklore, en la realización de festivales de arte popular.

Por último, hemos de referirnos a los recursos genéticos, entendidos estos como todo material genético, real o potencial, de origen vegetal, animal, microbiano o de cualquier otra índole, que contenga unidades funcionales de herencia, como pueden ser las plantas medicinales, cultivos agrícolas y las razas animales.

Los recursos genéticos, tal y como se manifiestan en la naturaleza, no son protegibles por la propiedad intelectual, sin embargo, las variedades vegetales o las invenciones desarrolladas a partir de estos, podrían ser objeto de protección mediante las obtenciones vegetal o las patentes.

En este ámbito, los Organismos especializados han realizado distintos instrumentos, tales como, el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) y su Protocolo de Nagoya, el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO). La labor de la OMPI es la de complementar estos acuerdos y, concretamente, está trabajando para crear un instrumento jurídico internacional de regulación de los recursos geneticos.

Los aspectos que contemplan son los de evitar la concesión errónea de patentes basadas en recursos genéticos que no reúnan los requisitos de invención y novedad. Para ello y con la finalidad de facilitar la labor de los examinadores se han mejorado las herramientas de búsqueda y los sistemas de clasificación de patentes. También se ha propuesto crear bases de datos e implementar sistemas de información sobre los recursos genéticos.

Por otra parte, se intenta asegurar el acceso a los recursos genéticos y efectuar un seguimiento sobre la participación en los beneficios, mediante el establecimiento de los requisitos de divulgación, de esta forma las solicitudes de patente o de otras formas de protección, deberán incluir información sobre los recursos genéticos, tales como, la indicación de la fuente, origen y las pruebas de que se han obtenido con consentimiento previo, así como el acceso a los beneficios, cuando la invención haya sido elaborada utilizando recursos genéticos. Por último, estos objetivos también podrán alcanzarse mediante el establecimiento de acuerdos entre las partes, que permitan tanto el acceso a los recursos genéticos, como un justo reparto de los beneficios que se deriven de su explotación.

De lo anteriormente expuesto, podemos extraer las siguientes conclusiones:

  1.  La cultura es un elemento esencial en la vida de los pueblos y el instrumento que ha hecho posible la transmisión del conocimiento.
  2.  La propiedad intelectual puede estar también al servicio de los pueblos y de la cultura, protegiendo los conocimientos tradicionales.
  3. La protección de los conocimientos tradicionales es fuente de desarrollo, conservación y riqueza para los pueblos.

 

Escrito por: Carmenchu Buganza

El Folklore y la Propiedad Intelectual (parte I)

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En estos días estivales me gustaría reflexionar sobre el patrimonio cultural de los pueblos, entendido éste como la serie de conocimientos ancestrales que parten de una misma raíz o idea común, que se trasmiten de generación en generación de forma oral o de cualquier otra manera, incluso documentados mediante la utilización de algún medio de escritura o de representación gráfica, que permite y hace posible la transmisión del conocimiento, contribuyendo a su vez, a la creación de nuevos contenidos desarrollando el saber que alimenta e integra el acervo cultural de los pueblos.

Esta forma de creación colectiva y de transmisión libre del conocimiento es lo que conocemos como Folklore, que según la definición que proporciona el diccionario de la Real Academia Española, es el: “conjunto de creencias, costumbres, artesanías…,  tradicionales de un pueblo.”

Como podemos observar, el concepto es amplio y no se limita exclusivamente a las expresiones artísticas, sino que incluye todos los conocimientos tradicionales de los pueblos, como pueden ser aquellos que se aplican a los distintos aspectos de la vida y afectan a la salud, la alimentación, la agricultura y otros oficios, quedando comprendidas también las normas que rigen la comunidad o el gobierno de los pueblos y su espiritualidad.

Hecha esta aproximación al concepto, planteamos la pregunta: ¿necesitan los conocimientos tradicionales de los pueblos la protección de la propiedad intelectual?

La respuesta lógica sería la negativa, porque las normas de la propiedad intelectual suponen una barrera para la libre transmisión del conocimiento. Sin embargo, y contrariamente a la idea de monopolio cultural que se ha desarrollado en torno a la propiedad intelectual, la realidad en este ámbito es bien distinta y además poco conocida. Por esa razón me ha parecido oportuno explicar los esfuerzos que se están realizando en los organismos internacionales para la protección de la cultura.

Efectivamente, en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, Ciencia y Cultura (UNESCO) se han realizado diversos trabajos con la finalidad de proteger, en beneficio de los pueblos, sus conocimientos y tradiciones evitando que puedan ser apropiados de forma ilícita y monopolizados.

Para analizar con mayor detenimiento y profundidad el tema propuesto, considero oportuno dividir este trabajo en dos partes. En la primera me ocuparé del concepto de cultura, ya que entender su dimensión y contenido es esencial como punto de partida. Posteriormente, en la segunda parte, me centraré en las medidas concretas o propuestas para la protección del folklore.

Empecemos pues, por estudiar los instrumentos internacionales desarrollados por la UNESCO en relación con la cultura. En primer lugar debemos mencionar a la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, de 2 de noviembre de 2001. Este texto, sin lugar a dudas, es uno de los mas importantes en esta materia porque nos informa sobre dos elementos esenciales de la cultura: (i) nos proporciona una definición y (ii) declara que los derechos culturales son parte integrante de los derechos fundamentales de las personas.

La definición de cultura de la Declaración sobre Diversidad Cultural, se encuentra en el punto 5º del Preámbulo y se ha realizado conforme a las conclusiones de la Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales (MONDIACULT, México, 1982), de la Comisión Mundial de Cultura y Desarrollo (Nuestra Diversidad Creativa, 1995) y de la Conferencia Intergubernamental sobre Políticas Culturales para el Desarrollo (Estocolmo, 1998), cuyo texto citamos literalmente a continuación:

 “Reafirmando que la cultura debe ser considerada el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias.”

 Como se observa, el concepto de cultura es rico y amplio, no se limita al ocio y entretenimiento, queda muy alejado de la esfera comercial, de los negocios o de la industria, con los que suelen relacionarla. Tampoco es un elemento promocional útil para cualquier fin, comercial o político. Su significado atañe a las entrañas de los pueblos, a la esencia que los configura, que les otorga identidad y valor. Pero el concepto no es lo mas importante, lo realmente destacable de este instrumento, es la constatación de la diversidad cultural y de la necesidad de preservarla como elemento necesario para el desarrollo humano, de la misma forma que los organismos vivos requieren de la diversidad biológica (Art. 1 de la Declaración).

Justamente, es la diversidad el elemento clave porque nos informa sobre la interrelación entre las culturas y de la importancia de la transmisión del conocimiento para su existencia y desarrollo, lo que explica que sea considerada como patrimonio común de la humanidad. Y de esta forma llegamos al segundo aspecto relevante sobre la cultura que proclama la Declaración: la equiparación de los derechos culturales a los derechos fundamentales, en coherencia con los instrumentos internacionales que le preceden.

A este respecto, vale la pena transcribir el artículo 5º de la Declaración, que proclama: “Los derechos culturales son parte integrante de los derechos humanos, que son universales, indisociables e interdependientes.”

Sin lugar a dudas, la Declaración sobre la Diversidad Cultural es un instrumento cuya lectura debería ser obligada e, incluso, su texto debería ser citado siempre que se discuta sobre cultura. No solamente para distinguirla de figuras afines, como el ocio y entretenimiento, sino también porque sería muy útil para las personas conocer y entender que la cultura es parte integrante y necesaria para el pleno desarrollo de las personas.

De hecho, sorprende que los congresistas, políticos y técnicos que se ocupan de redactar leyes, de diseñar y de aplicar políticas culturales, ni tan siquiera lo mencionen.

Para cerrar la primera parte de esta reflexión, me gustaría subrayar que los principios establecidos en la Declaración sobre Diversidad Cultural nos demuestran que el concepto de cultura comprende diversos aspectos de la vida de los pueblos, que van más allá de las artes y el divertimento. Por esta razón, los derechos culturales se configuran como auténticos derechos fundamentales y sobre esta premisa continuaremos nuestro análisis, estudiando las medidas que se proponen para proteger mediante la propiedad intelectual al patrimonio cultural.

 

Escrito por: Carmenchu Buganza

La Reforma de la Ley de Propiedad Intelectual

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Ha sido aprobada la reforma parcial de la Ley de Propiedad Intelectual en el Congreso, por la Comisión de Cultura, pese a la oposición de todos los partidos que han votado en su contra. No obstante, dado que el único partido que la apoya tiene mayoría, el trámite continuará con su remisión al Senado para su aprobación que está prevista para septiembre u octubre.

En esta ocasión no vamos a valorar los cambios que se han introducido en el texto legal, sino la estrategia que se estamos adoptando para la defensa de los derechos de propiedad intelectual.

En primer lugar hemos de decir que la reforma a la Ley de propiedad intelectual era necesaria para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico dos Directivas europeas: Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre, relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines; y la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas. El plazo para la transposición de la primera terminó el 1 de noviembre de 2013 y el de segunda llegará a su fin el 29 de octubre del presente año.

ReformaParcialLPISin embargo, la reforma no se limita a introducir la normativa europea sino que se ocupa de regular otros aspectos como la copia privada, la compensación equitativa (por copia privada) a cargo de los presupuestos del Estado y la excepción relativa a la cita e ilustración de la enseñanza, aspectos estos últimos que ya habían sido modificados en su día para incorporar la Directiva 2001/29, relativa a determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. Estos extremos son una evidencia clara de que la transposición que se hizo no fue adecuada y ha ocasionado los ajustes que ahora se realizan, lo que nos lleva a preguntarnos si realmente contamos con una estrategia clara para la protección de los derechos de propiedad intelectual.

Pero los cambios no se limitan a reparar fallos del pasado, si así los podemos llamar, sino que van mucho más lejos e introducen un nuevo régimen para las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. No es que ahora reprochemos al legislador por ocuparse de un importante aspecto totalmente descuidado en el pasado, sino que la pregunta es: ¿por qué en este momento? Justamente cuando en la Unión Europea se está preparando una Directiva relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior (DOCE L/84/72, 20/3/2014).

Y por último, la reforma incorpora también una serie de medidas para reforzar la protección de los derechos de propiedad en el espacio digital, que vienen a paliar los defectos de las normas que las introdujeron de forma abrupta y también amplían el ámbito de aplicación del derecho a los terceros cooperadores de las infracciones.

Como se observa, esta reforma parcial contempla aspectos bien distintos que sería interesante discutir hasta alcanzar un consenso, que permita establecer una estrategia clara de protección de los derechos de propiedad intelectual.

Sin embargo la historia nos demuestra una realidad bien distinta. La evolución legislativa en esta materia ha sido abundante durante estos últimos diez años, pero no ha sido satisfactoria, en realidad ha planteado más problemas que soluciones. Un ejemplo claro nos lo aporta el régimen de la copia privada, duramente criticado pero que permaneció hasta que la Sentencia del Tribunal de Justica UE, de 21 de octubre de 2010, conocida como el caso Padawan, cambió por completo el panorama. Y de hecho, la modificación de la copia privada que ahora contempla este nuevo texto legal es un paliativo de los defectos del pasado.

¿Cuánto tiempo vamos a continuar así? Sin ánimo de valorar -por el momento-, el contenido del nuevo texto legal, lo que ahora me preocupa es la falta de diálogo entre las distintas fuerzas que deben debatir una norma. Si la finalidad es la eficacia, no debería el texto estar consensuado por todos los partidos en lugar de imponerse únicamente con la mayoría.

 

Escrito por: Carmenchu Buganza

Abogada Aequitas Abogados

Las Reglas de la Red

privacidad

Me gustaría continuar en la misma línea de mi última contribución a este blog para cuestionar otro de los mitos más comunes de Internet, según el cual, existe un vacío legal en la red que ha creado nuevos problemas a los que el Derecho aun no ha dado una solución; y con esta leyenda, se ofertan servicios especializados para gestionar la reputación y los conflictos en las redes.

Esta premisa no podemos aceptarla como cierta, a pesar de reconocer que Internet ha introducido cambios importantes que analizaremos a continuación.

Por una parte, hemos de admitir que el uso generalizado de las tecnologías de la información y de las comunicaciones permite realizar funciones que antaño estaban vedadas a la mayoría de las personas y, en particular, les habilita para intervenir en el flujo de la información, ya que con las herramientas actuales los usuarios pueden acceder, crear y difundir información de forma fácil y sin coste.

Por otra parte, se aprecia un cambio en los hábitos y comportamientos de los usuarios, posiblemente debido al poder que han adquirido utilizando las herramientas disponibles. Entendiendo “poder” en el sentido más simple, que no es otro que tener la facultad de hacer algo.

Sin embargo, parece que obviamos de forma consciente que las normas que nos rigen se aplican tanto al mundo analógico como al digital. Las reglas no han cambiado, únicamente los escenarios y la forma de actuar de las personas, que han creado una nueva cultura para validar los nuevos comportamientos.

Observamos que las personas se han vuelto completamente desinhibidas y generosas, capaces de compartir detalles íntimos de sus vidas con desconocidos. Incluso proporcionan datos y testimonios que antaño quedaban estrictamente reservados al espacio íntimo o familiar. Desconozco la razón que ha originado ese afán comunicador en las personas, esa necesidad de estar permanentemente en contacto e informando de todos sus movimientos.

internetCada cual es libre de obrar como mejor le parezca, sin embargo, el flujo de información descontrolada y, en particular, de toda aquella que no ha sido autorizada por terceros afectados puede colisionar con derechos fundamentales, como el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Derechos que gozan de una elevada protección en nuestro ordenamiento jurídico ya que además de estar reconocidos por la Constitución Española, cuentan con normativa específica y cuya aplicación por nuestros tribunales les ha dotado de eficacia. Y así lo acredita la abundante doctrina jurisprudencial que se ha desarrollado en esta materia.

Otro aspecto que llama la atención es la concepción del espacio virtual cómo un amplio y vasto escenario, completamente abierto, en el que todos pueden interactuar sin ninguna autorización previa o control. Si bien es cierto que no se requiere ningún tipo de permiso administrativo para abrir un negocio “on line” o para crear un espacio de comunicación, no es menos cierto que todo aquel que utiliza la red queda sujeto a responsabilidad por los actos o la actividad que realiza. Lo que equivale a decir que aunque sea libre el acceso es necesario respetar toda la normativa aplicable, que no se limita a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (Ley 34/2002). Además, esta norma nos proporciona un buen ejemplo de la regulación en esta materia, que viene a demostrar que Internet no es territorio sin ley.

Quién conoce el Derecho sabe cómo gestionar un conflicto en la red, ya sea que afecte a los derechos fundamentales de las personas, a los de propiedad o se trate de robos o fraudes.

Quién conoce las tecnologías de la información y de las comunicaciones sabe que nada deja más rastros y trazas que la red. El  entorno digital obliga a ser más cauto y a conocer la forma de borrar las huellas, ya que es más difícil que en el mundo analógico en el que bastaría un simple pañuelo.

Por mucho que se repita lo difícil que es mantener el respeto del Derecho en la red, esta premisa no se convertirá en verdadera por su reiteración. La simple observación y los datos que nos proporcionan las noticias nos llevan a comprobar que esa misma premisa se aplica perfectamente al mundo analógico. Como ejemplos podemos citar el respeto de los límites de velocidad, o  el cumplimiento de las obligaciones fiscales e incluso el respeto de la normativa de protección a los consumidores por las entidades financieras.

Como conclusión podemos decir que no hay un vacío legal en la Red y que el ordenamiento jurídico aplica perfectamente al mundo virtual; el problema es el cumplimiento de las normas, que desafortunadamente no sólo afecta al espacio digital.

 

Escrito por: Carmenchu Buganza
Aequitas Abogados

El Derecho de Autor en Internet

plagiar

Recientemente he participado como invitada en el foro virtual de un curso que se imparte “on line”, para responder a las dudas y preguntas que los alumnos proponen en relación con la protección que brinda la propiedad intelectual a las obras y, en especial, el tema objeto de discusión se centraba en las creaciones difundidas en Internet.

La primera cuestión que llamó mi atención, fue el diferente criterio que los alumnos aplicaban en relación con los trabajos u obras que ellos mismos creaban y para aquellos realizados por terceros.

Curiosamente, los alumnos se mostraban muy preocupados por obtener la protección de la propiedad intelectual sobre todos los materiales que ellos producen y antes de difundirlos en Internet. Así que las preguntas o dudas versaban sobre la forma de conseguir una protección eficaz.

Sin embargo, esos mismos alumnos mostraban un criterio totalmente distinto en relación con los trabajos, obras o materiales realizados por otras personas y que ellos encontraban en Internet. En general, ellos consideraban que todo lo que está en la Red está disponible.

Como es de observar, los diferentes criterios que los alumnos aplican supone tratar de forma diferente situaciones similares. Y la consecuencia es bien clara, se introduce una desigualdad o desequilibrio.

Consideré importante hacer hincapié en esta circunstancia, así que les sugerí que ante cualquier situación dudosa o que planteara un problema sobre propiedad, lo mejor es utilizar el sentido común. Mi objetivo era provocar una reflexión que les llevara, por pura lógica, a encontrar la solución. Y fue sencillo, basta con aplicar un razonamiento muy simple: si esto no es mío, no puedo utilizarlo sin antes pedir permiso. Y además esto se aplica con independencia de que se trate de obras protegidas por la propiedad intelectual.

protección obra en internetMi experiencia en el foro virtual me ha llevado a constatar que por un lado, existe una enorme falta de sensibilidad o respeto ante el trabajo de los otros; y de otro lado, un exceso de valía a todo lo propio, aquello que nosotros hacemos. En realidad poco les importaba si sus trabajos podían ser considerados como obras, es decir, si éstos reunían los requisitos exigidos por la Ley para obtener la protección del derecho de autor. Y esto ¡sí es importante!

Porque no todo lo que se produce, escribe, dibuja, fotografía o graba tiene carácter de obra y, por lo tanto, es susceptible de protección por el derecho de autor. A esta sólo acceden aquellas creaciones que son originales en su forma de expresión; únicamente, las que cumplen los requisitos pueden reivindicar la protección que brinda este derecho.

Posiblemente la confusión se presenta debido a que la protección no está supeditada a la existencia de formalidades o registros, sino que surge de forma automática con la creación de la obra y, en ese acto, se genera la protección para el autor y para la obra. A partir de ese momento se despliega el haz de facultades que otorgan al autor la plena disposición y el derecho de exclusiva sobre su obra. Así de simple y de sencillo. Pero las consecuencias son enormes, ya que el derecho del autor sobre su obra se ejerce contra todo el mundo e impide su utilización si no se cuenta con  un permiso o autorización. Similar a cualquier otro derecho de propiedad, pero con características propias.

Con independencia de la causa que provoca esta distinta apreciación, me pregunto si realmente existe un desconocimiento de las reglas de la propiedad o es que las obviamos a nuestra conveniencia. Mucho se dice de educar o sensibilizar al público para fomentar el respeto de los derechos de propiedad intelectual, pero en esta breve experiencia, se ha mostrado que son bien sensibles, al menos con los propios derechos. Lo que me lleva a preguntarme si no sería mejor reflexionar sobre la reciprocidad.

Escrito por: Carmenchu Buganza
Aequitas Abogados

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