Las formas como marca

La marca tridimensional es aquella que se configura mediante la representación de la forma del producto, envoltorio o embalaje. El ejemplo más característico de esta modalidad de marca registrada es la botella de cristal de Coca Cola, un signo clásico que permite identificar el origen empresarial del producto.

Dentro del extenso elenco de los distintos signos que pueden configurar una marca registrada, sin lugar a dudas, la forma del producto – siempre que tenga carácter propio -, es un elemento útil para la finalidad esencial de las marcas: distinguir en el mercado los productos o servicios de otros similares indicando su origen empresarial.

Por esta razón ha sido admitido en Derecho la posibilidad de registrar como marca las formas tridimensionales, tales como los envoltorios o envases. Sin embargo, esta  modalidad no deja de estar exenta de problemas, por cuanto puede extender el monopolio de la marca más allá de la finalidad identificadora para la que son concedidas las marcas.

Para evitar que mediante el registro de una marca sea posible crear un monopolio, a favor del titular, que impida a los competidores utilizar la forma esencial o habitual de un producto, la normativa que regula las marcas establece una serie de prohibiciones al registro de las formas tridimensionales. De esta manera, se considera causa de denegación del registro o de nulidad, a los signo constituidos exclusivamente por: (i) la forma impuesta por la naturaleza misma del producto; (ii) la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico; y (iii) la forma que dé un valor sustancial al producto (Art. 3.1,e) de la Directiva 2008/95).

Esta prohibición se sustenta en el interés general que consiste en evitar que sea otorgado un monopolio sobre ciertas características esenciales de un producto derivadas de su forma.

Según la Jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión Europea, las prohibiciones de registro de las marcas tridimensionales contenidas en el Art. 3.1, e) de la Directiva, pretenden evitar que el registro de una marca confiera un monopolio sobre soluciones técnicas o las características utilitarias de un producto, susceptibles de ser buscadas por los usuarios de productos concurrentes. También, esta disposición tiende a evitar que la protección conferida a la marca sea un obstáculo para que los competidores puedan ofrecer libremente en el mercado, los productos que incorporan esas mismas soluciones técnicas o características utilitarias. En suma, lo que pretenden las prohibiciones del Art. 3 de la Directiva es mantener en el dominio público las características esenciales de un producto, en tanto que éstas se reflejan en su forma o presentación.

Es preciso recordar que las marcas son útiles para el mercado porque poseen la facultad de suscitar en el público una asociación entre el producto y el signo distintivo, de esta manera proporcionan información sobre el origen empresarial y también de las características del producto, tales como la calidad y el precio. Así, la marca contribuye a reforzar la transparencia del mercado ya que es capaz de garantizar a los usuarios un nivel de calidad constante. Además, las marcas son un elemento clave para la lealtad de la competencia, ya que permiten a los competidores ofertar los mismos productos en el mercado dejando que sean los usuarios quienes decidan en función de la información que reciben de las distintas marcas con las que se identifican los productos.

Este aspecto útil de las marcas y la finalidad de mantener una competencia leal es la razón por la cual es posible renovarlas sin límite de tiempo; a diferencia de otros derechos de exclusiva cuya protección tiene una duración definida y no puede prorrogarse. En estos casos, el bien jurídico protegido que fundamenta la protección es la promoción de la innovación y la creatividad. La forma de asegurar el progreso es permitir que, una vez finalizado el plazo de protección, la innovación o creación pueda ser utilizado por todos los operadores y así se potencia el desarrollo económico y social.

Por esta razón resulta vital para favorecer la existencia de una economía sana, mantener el equilibrio que permite a los consumidores ejercer la libertad de elección y a los competidores ofertar libremente productos o servicios. Objetivo que únicamente podrá alcanzarse evitando situaciones en las que los derechos de exclusiva, como las marcas registradas, puedan interferir o introducir una distorsión en la competencia por ampliación de su campo objetivo de protección.

En esta situación se encuentra la silla conocida bajo la denominación Tripp Trapp, cuya forma tridimensional fue registrada como marca y actualmente se discute en un litigio si la forma del producto puede ser monopolizable.

La cuestión está en determinar si el diseño, que es mundialmente conocido tanto por su estética, como por sus características de funcionalidad, seguridad y ergonomía, son elementos cuya forma es impuesta por la naturaleza del producto, o bien, otorgan un valor sustancial al producto.

La respuesta que obtenga de la Corte decidirá si la marca tridimensional ha de ser anulada. Por lo pronto, contamos con las conclusiones del abogado general M. Maciej Szpunar (Affaire C-205/13), que propone a la Corte responder de la siguiente manera. La noción de forma impuesta por la naturaleza misma del producto, concierne al conjunto de las características esenciales que resulten de la naturaleza del producto, sin importar que el producto pueda revestir otras formas alternativas. En cuanto a la noción de forma que proporciona un valor substancial al producto, se refiere a las características estéticas que constituyen una de las razones principales por las cuales los consumidores compran el producto.

Escrito por: Carmenchu Buganza
Aequitas Abogados

SEMANA DEL 24 AL 28 DE FEBRERO

Aquí os dejamos las LECTURAS RECOMENDADAS para esta semana:

Socialblabla.com 15 febrero 2011 Casos prácticos de crisis Social Media

Aliciaruiz.es 27 febrero 2014 Los 10 tipos de usuarios frikis en Facebook

Infocif.es 24 febrero 2014 Graba tu marca en la mente de tus clientes

Mkparadise.com 25 febrero 2014 Consejos para redactar una web corporativa que funcione

Pagemodo.com 27 febrero 2014 Pages tagging pages: Good news for organic reach on Facebook

Investiga que no vayas a reinventar la rueda

Una de las preguntas recurrentes que me hacen los que quieren iniciar el viaje al “maravilloso país de la innovación” es: ¿Cómo puedo empezar a innovar?

Para ello mi respuesta es: detectando o bien un problema, o bien una oportunidad.  Si definimos que “Un problema es cualquier tipo de situación donde queremos cambiar algo”, y que “Una oportunidad es una situación donde tenemos una “solución”, pero no sabemos qué hacer con ella o como explotarla.”.

En el anterior post escribía sobre detectar oportunidades, hoy escribiré sobre detectar problemas.

Los problemas son sin duda uno de las principales detonantes de la innovación, a lo largo de la historia muchas de las innovaciones que se han conocido han sido como consecuencia de la voluntad y el ingenio de unos “solucionadores de problemas”.

Y ¿cómo buscamos problemas?

Una de las formas más efectivas es de lo más sencilla, consiste en detectar los problemas que uno encuentra en su vida diaria: los problemas que tenemos en la empresa, las quejas de los clientes, las incomodidades a nivel personal fuera de la empresa,…

Para recopilar esos problemas el sistema clásico es llevar encima una libreta donde vamos escribiendo los problemas que “detectamos” a diario. Aunque una opción más moderna viene de la mano de las TIC y consiste en utilizar el potencial de las TIC y especialmente los Smartphone. Yo uso Evernote porque me permite guardar en “la nube” una libreta que he titulado “Problemas detectados” en la que añado las fotografías, vídeos, notas de texto y comentarios a viva voz de los problemas que me encuentro a diario; así posteriormente puedo revisarlo todo y me ayuda a recordar mejor el problema.

A partir de aquí cada quince días hago una recopilación de lo que he ido recogiendo y hago una valoración objetiva y cuantificada. Para ello es útil desarrollar una matriz en la que para cada problema valoremos la frecuencia y la probabilidad de ocurrencia, la importancia, el valor de pérdida y a cuantos puede afectar. Esta valoración debe ser numérica ya que el resultado de multiplicar todas estas valoraciones nos dará un orden de resolución de los problemas. Cada uno debe definir sus criterios de valoración en función de lo que pretenda resolver. Estos datos objetivos me permiten decidir si conviene desarrollar una solución o no.

No obstante antes de empezar a trabajar en vano es conveniente averiguar si ya se ha inventado una solución al problema que no sea conocida, pero que si esté registrada como patente. Al respecto creo oportuno indicar que muchas veces se desarrollan proyectos de I+D+I de cosas que ya están patentadas lo que supone un despilfarro de los recursos disponibles.

En el ámbito de las patentes tenemos en principio tres áreas a considerar en nuestra búsqueda:

1)    Las patentes que constan en la Oficina Española de Patentes y Marca, para las que usaremos el buscador INVENES.

2)    Las patentes que constan en la Oficina Europa de Patentes, para las que usaremos el buscador ESPACENET.

3)     Y las patentes que constan en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, para las que usaremos el buscador PATENTSCOPE.

Se puede hacer una prueba para ver cómo funciona introduciendo en los tres buscadores la palabra “mosquito” y los resultados son las múltiples invenciones desarrolladas y registradas para solucionar el problema de los mosquitos. Habrá que tenerlas en cuenta porque si desarrollásemos una solución que incorpora alguna parte o la totalidad de las invenciones registradas, y la comercializamos sin pedir licencia a su propietario podríamos ser objeto de una denuncia por infracción de patente.

Casos de demanda por infracción de patente los hay a diario. Y algunos alcanzan notoriedad cuando la sentencia afecta a las empresas más conocidas, como en el pleito entre Samsung y Apple con una sentencia que imponía una indemnización inicial de más de 1.000 millones de dólares. O la contrapartida en otra sentencia que imponía el bloqueo de la venta de algunos modelos iPad de Apple en EE.UU. en una demanda realizada por Samsung.

Un ejemplo reciente para entenderlo es el que se ha producido tras la reciente feria IFA de Berlín donde la coreana Samsung presento unos nuevos aspiradores sin bolsa; tras la presentación la empresa británica Dyson inició acciones legales por infracción de patente que podrían ser o bien un bloqueo de la venta de los productos de Samsung o bien imponer una cuota de licencia por unidad vendida (no es la primera vez, en 2009 Samsung fue condenada a indemnizar a Dyson por 600.000 libras por otra infracción de patente).

Como podemos observar de los casos citados desarrollar y comercializar soluciones que ya están patentadas pueden tener consecuencias económicas muy graves.

Por ello antes de empezar a innovar: investiga que no vayas a reinventar la rueda.

Gian-Lluís Ribechini

LAS CADENAS DE RESTAURANTES QUIEREN CRECER EN LA INDIA

Los cafés y pequeños restaurantes en el centro de Mumbai están haciendo un gran negocio en estos días. Los propietarios estaban preocupados cuando, a mediados de octubre, Starbucks abrió su primera tienda en la India. Temían que el negocio se trasladaría a la icónica marca de EE.UU.

Sin embargo, algo extraño sucedió. La demanda de Starbucks era alta. La gente venía de todas partes de la ciudad y se puso a hacer largas colas fuera del establecimiento. Ante la espera, algunos se dieron por vencidos y probaron en los restaurantes cercanos. La edición del periódico matutino de Mumbai ‘The Times of India’ informó que «las cafeterías y restaurantes situadas en un radio de acción con centro en Starbucks se han convertido en los beneficiarios de su polvo de estrellas».

Starbucks y sus cafés vecinos pueden estar experimentando un repunte en los negocios. Pero no se puede decir lo mismo de los restaurantes de comida rápida. Aunque la economía de la nación se ha ralentizado sensiblemente (el crecimiento del PIB en el tercer trimestre cayó hasta el 5,3%, la más baja en 10 años) esto no se vio reflejado en la multitud de personas que sigue comiendo fuera de casa. Durante las últimas semanas, sin embargo, las circunstancias parecen haber cambiado. Según Samir Kuckreja, presidente de la Asociación Nacional de Restaurantes de la India, el crecimiento ha caído del 15% al 10%.

Los que más han notado esta caída han sido los nombres comerciales extranjeros que han abierto en la India en los últimos tiempos. Su estructura de costes es más alto, pero no pueden permitirse el lujo de asustar a los clientes mediante el cobro de precios demasiado elevados para lo que se espera de ellos. Las cadenas están compitiendo con los vendedores de bocadillos locales como vada paav (una fritura de patatas en un moño) o el ubicuo sambar vada del sur de la India, que están disponibles a 50 céntimos de dólar por plato. Aparte de la reducción de costes en todas las formas po-sibles, las empresas parecen haber dado con la misma estrategia – la apuesta étnica. Ellos están siguiendo los pasos de McDonalds India, que ha sido un gran éxito con su McAloo Tikki.

Dunkin Donuts, que abrió tienda en Delhi unos meses antes de Starbucks, se inició con algunos sabores locales adicionales en su menú. Ahora se ha introducido ingredientes más exóticos, como Kesar Pista, Jamun Petal Burst y el coco. La cadena ha puesto a la venta un paquete de regalo de estos sabores, por un precio de casi 6 dólares. Muy cerca se encuentra la marca de helados Häagen Dazs, que fueron recibidos en la India en 2009 con pancartas de rechazo por no permitir la entrada de población local en la ciudad de Delhi. Hoy en día, sin embargo, los indios y los sabores de la India son los abanderados de la marca en el mercado local.

Mientras tanto, McDonalds ha anunciado que abrirá restaurantes vegetarianos. Subway, también, ha puesto en marcha varias tiendas vegetarianas. «En Subway nos sentimos orgullosos de ser capaces de adaptar nuestro menú para honrar las preferencias alimentarias locales, tanto religiosas como culturales. Nuestro menú en la India incluye muchos elementos que se han seleccionado específicamente para adaptarlo al paladar indio», dice un portavoz de Subway. Entre las ofertas: Paneer Tikka (queso cottage) y el sándwich de maíz y guisantes. Muchos indios son vegetarianos estrictos.

Sin embargo, las opiniones están divididas sobre si la dilución de esas marcas tendrán un impacto negativo en el largo plazo. Algunos dicen que la comida es un área en la que es muy difícil cambiar los hábitos. La única forma de inducir a los clientes a probar algo nuevo es darle una forma familiar. Un buñuelo con una rasogolla en el medio puede parecer un horror conceptual. Pero es seguro si se quiere atraer al cliente bengalí, por ejemplo.

Jagdeep Kapoor, que ha escrito más de 20 libros, dice que las marcas extranjeras tienen la imagen. Pero en esta industria, también es necesario el desarrollo de confianza. El nombre y el aura de una marca americana son necesarias para conseguir los primeros clientes, pero después de eso, hay otros factores importantes a tener en cuenta: por ejemplo, los indios prefieren que sus alimentos sean frescos a su precio.

Volviendo al caso de Starbucks, ¿los clientes refugiados en los cafés cercanos volverán cuando los precios se tornen más asequibles para el standard de vida indio? ¿Se verá obligado a servir café indio? Por el momento, el Starbucks en Mumbai ofrece un sándwich de tomate, albahaca y queso mozzarella y muffins de arándanos, pero también vende una Tandoori paneer roll, un croissant elaichi mawa y un panini murg tikka.

Más que cosmética en Avon

La directora de Avon, Sherilyn McCoy, se enfrenta a una impresionante lista de desafíos: una investigación interna de tres años en cargos de soborno del gobierno en China, una investigación de la SEC en supuestas filtraciones a los analistas, posibles ofertas de compra de dos pretendientes diferentes y una acción que perdió casi la mitad de su valor en 2011.

Para los expertos, la clave es retornar la empresa a sus raíces: la venta puerta a puerta. Por ello, ponen en entredicho que los éxitos que McCoy ha acumulado en las tres décadas dedicadas a Johnson & Johnson le sirvan en esta nueva empresa.

«Ella está claramente cualificada, pero no tiene experiencia en ventas directas», dice Lawrence Hrebiniak, profesor de Wharton, y añadió que esta falta de familiaridad con el modelo de negocio de Avon significa que McCoy se enfrenta a una curva de aprendizaje inusualmente fuerte. Su mayor desafío, señala, es volver a centrar una marca que el anterior director había extraviado en los últimos años en sus intentos de recrear Avon como una potencia comercial que pudiera competir con los gustos de L’Oreal. Sin embargo, la empresa nunca tuvo la mano de obra o los recursos para llegar a ese nivel.

Peter Fader, profesor de marketing de Wharton, sugiere que McCoy, con Avon, tiene que centrarse, una vez más, en su base de clientes. «Hay indicios de que Avon se va para otro lado – se centra en la marca y otras cosas sin sentido en vez de aprovechar su rica comprensión de los clientes», dice Fader. «Avon tiene un don», añade, “que no aprecian plenamente”.

Con el advenimiento de los medios sociales y otras tecnologías, muchas empresas están tratando de centrarse más en el cliente. Las empresas también están usando los medios sociales para promover y beneficiarse de los clientes del boca-oreja. Una vez más, Avon ha practicado este enfoque, a su manera, casi desde el principio al convertir a los clientes frecuentes en verdaderos vendedores. La página de Avon incluso da un espaldarazo a la vieja escuela de las redes sociales, llamando a su modelo de venta directa «la red social de origen». Y esto, mucho antes de Facebook.

Sin embargo, según un artículo publicado esta semana en The Wall Street Journal, Avon tiene todavía mucho camino por recorrer cuando se trata de aprovechar los medios de comunicación sociales como una herramienta de ventas. Más y más consumidores compran cosméticos online, una tendencia que ya ha sido aprovechada por sus rivales como Sephora.com, Beauty.com, Drugstore.com y Mary Kay, señala el artículo. Si bien Avon ha desarrollado catálogos electrónicos, los representantes de ventas dicen que la empresa no está haciendo lo suficiente para ayudarles a ganar clientes a través de nuevas herramientas como las redes sociales, teléfonos inteligentes y tablets.

Otro de los retos de McCoy es cómo hacer que Avon sea la imagen más atractiva. Y no sólo en los mercados occidentales dónde ya tiene presencia, sino reclutando representantes en los mercados emergentes, dónde muchas mujeres aún tienen pocas oportunidades de empleo fuera del hogar.

Además, McCoy debe aprovechar el apego emocional de muchas mujeres que siguen considerando Avon como una marca cálida y nostálgica. Para la generación de nuestras madres, esta era quizá una de las pocas maneras en que una mujer podría ser una madre trabajadora.

«El Factor Facebook» o el impacto de un fan

Los vendedores de las más importantes marcas se han preguntado acerca de cuál es el impacto de Facebook en su propia marca. Y es que de eso trata la reciente investigación de la empresa Forrester’s Research titulada “El Factor Facebook«.

El informe responde a la siguiente pregunta: «¿Cuánto más probable es que los fans de Facebook compren, consideren y recomienden marcas, en comparación con los no-fans?» Para poder averiguarlo, se elabora un modelo de regresión. Y ¿cuál es el impacto? A este, Forrester le llama el «factor Facebook».

De la lectura del informe se desprende la forma de averiguar cómo se puede utilizar esta metodología para evaluar el factor de impacto de Facebook en una marca.

Para la elaboración del informe se utilizan cuatro grandes marcas, como estudios de caso, para evaluar el factor de impacto que tiene Facebook sobre Coca-Cola, Wal-Mart, Best Buy y BlackBerry (Research In Motion – RIM). Y como conclusión del trabajo se puede afirmar que los fans de Facebook son mucho más propensos a comprar y recomendar las marcas que se dedican a Facebook en una proporción mucho mayor que los no aficionados. Pero…  ¿hasta qué punto una persona que ha hecho un “Me gusta” en la página de una marca en la red social es más susceptible de adquirir el producto, de considerar su adquisición futura o de recomendarlo a terceros?

En el gráfico a continuación se muestran los fans de Facebook de Best Buy, que son aproximadamente dos veces más propensos a comprar y recomendar Best Buy que los no aficionados.

Y no sólo eso. Se comparó el impacto de la participación de estas marcas en Facebook con el impacto de otro tipo de factores. Por ejemplo, ser fan de la cadena de supermercados en Facebook tiene casi el doble de impacto en la compra en Walmart, lo que es  como si cada consumidor tuviera uno de estos supermercados cerca de su casa.

Entonces, ¿qué supone esto para las empresas? El hecho de que los fans de Facebook sean más propensos a comprar (y gastar más), considerar y recomendar las marcas que participan en los programas de Facebook muestra que el proceso de compra no está en un punto muerto. El compromiso de la marca es un factor de lealtad y de compra por parte de las empresas y Facebook es un gran canal para quienes defienden la idea de compartir experiencias de marca con los demás.

El valor de las campañas de publicidad en Facebook no es tanto el de generar operaciones de compra, sino el de atraer atención hacia la página de la marca y poder trabajar con esas personas que se aproximan y hacen “Me gusta” en la misma.

Cuanto mayor sea la comunidad, mayor es el número de relaciones para generar y gestionar, y eso no tiene nada que ver con el tamaño de la marca. ¿Sabrán valorar este potencial los directivos de Marketing?